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법학이야기

군대에서 동성 성행위 언제 처벌될까? 대법원 기준 완벽 분석

촤고관리자
등록일 | 2025-08-19 조회수 | 0
군대에서 동성 성행위 언제 처벌될까? - 생활관과 불침번 중이면 군기 침해라는 첫 기준
대법원 판례 분석

군대에서 동성 성행위 언제 처벌될까? 대법원 기준 완벽 분석

생활관과 불침번 중이면 군기 침해다 - 합의했어도 처벌되는 공간·상황 첫 명확화

판례번호
2022도15950
선고일
2025. 4. 24.
원심법원
의정부지법
결과
파기환송
?️

군대에서 같은 성별 군인끼리 합의하에 성적 행위를 했다면 항상 처벌받을까요?

이번 사건은 바로 그 경계선을 명확히 한 판결입니다. 생활관에서 키스하고 성기를 만진 것과 불침번 근무 중 화장실에서 구강성교를 한 사건에서, 원심은 "합의했고 은밀했으니 무죄"라고 했지만, 대법원은 "군 조직의 특성상 그런 공간과 상황에서는 처벌된다"며 뒤집었습니다.

사건의 구체적 내용: 두 번의 성적 행위

1차 행위 (2020.7월)
  • 장소: 막사 2층 격리생활관
  • 시간: 밤 11시경 (비근무시간)
  • 행위: 키스, 성기 애무
  • 상황: 격리 중 침대에서 둘이서
  • 합의: 상호 합의
2차 행위 (2020.9월)
  • 장소: 막사 2층 화장실
  • 시간: 새벽 1시경 (불침번 중)
  • 행위: 구강성교
  • 상황: 담배 피우던 중 요청받아서
  • 합의: 상호 합의
주목할 점

두 사건 모두 서로 합의한 상황이었고, 아무도 보지 않는 은밀한 곳에서 일어났습니다. 하지만 대법원은 이런 사정에도 불구하고 처벌할 수 있다고 판단했어요.

군형법 추행죄의 변화

군형법 제92조의6 (현행)

군인 등에 대하여 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역

구법 (2013년 이전)
"계간이나 그 밖의 추행" → 명백히 남성 간 성행위를 겨냥
현행법 (2013년 개정)
"항문성교나 그 밖의 추행" → 성별 중립적 표현으로 변경
대법원 해석 변화
보호법익에 "군인의 성적 자기결정권"도 포함한다고 해석
법 개정의 의미

"계간"(남성 간 성교)에서 "항문성교"로 바뀐 것은 단순히 용어만 바뀐 게 아닙니다. 이성 간에도 가능한 행위로 확장되면서 동성애 자체를 처벌하려는 법이 아니다라는 해석이 가능해졌어요.

대법원의 새로운 판단 기준

이중 보호법익 구조

군형법 추행죄는 이제 두 가지를 동시에 보호합니다:

핵심 판단 기준

군기 및 군율 확립·유지 요청이 비교적 큰 공간이나 상황에서 이루어졌다면, 합의했어도 처벌 가능

대법원의 핵심 판단

"생활관과 불침번 근무 중은 군기 확립이 중요한 공간·상황이다"

처벌되는 공간과 상황 vs 허용되는 경우

처벌되는 경우
  • 생활관: 집단생활 공간, 언제든 명령 대기
  • 불침번 중: 임무 수행 중 상태
  • 부대 내: 군사시설 내부 공간
  • 근무시간: 공식적 군사활동 중
  • 훈련장: 직접적 군사목적 공간

대법원이 본 구체적 이유들

1. 생활관의 특수성

물리적으로는 군사기지 내부에 있고, 언제든 임무수행을 위한 대비태세를 유지해야 하는 공간입니다. 겉보기엔 잠자는 곳 같지만 사실은 군사적 목적의 공간이에요.

2. 불침번 근무의 본질

부대 보호, 규율 유지, 비상사태 대비를 위한 특별근무입니다. 설령 화장실에서 은밀히 했더라도 임무 수행 중이라는 사실이 핵심이에요.

3. 병의 특수한 지위

강제 징집, 단기 복무, 계속적 규율상태라는 특징 때문에 영외 휴가·외박을 제외하면 항상 통제 상태에 있다고 봐야 합니다.

4. 은밀성의 한계

외부에 공개되지 않았거나 은밀했다는 사정만으로는 추행죄 성립을 막을 수 없습니다. 공간과 상황의 군사적 성격이 더 중요해요.

원심 법원의 잘못된 판단

대법원의 논리 (옳음)
  • 공간 자체가 군사적 성격
  • 불침번은 명백한 임무수행
  • 은밀성과 별개로 군기 침해
  • 군 조직 특성상 제한 필요
  • 지속적 규율 상태
원심의 근본적 오해

원심은 민간인의 성적 자유 기준을 그대로 적용했습니다. 하지만 군인은 군 조직의 특수성 때문에 일반적인 기준과는 다른 잣대가 필요해요.

구체적 상황별 판단 가이드

처벌 가능성이 높은 상황들

  • 생활관에서: 언제든 (근무시간 무관)
  • 화장실에서: 부대 내부라면 언제든
  • 근무 중: 불침번, 당직, 경계근무 등
  • 훈련장에서: 훈련 시간 전후 포함
  • 부대 내 어디든: 군사시설 내부 공간

애매한 경계선 상황들

  • 부대 밖 숙소: 개인 자취방이라도 복무 중이면?
  • 외박 중: 완전히 자유로운 시간인가?
  • 휴가 중 부대 방문: 휴가 중이지만 부대 내부
  • 민간인과 함께: 한 명이 군인인 경우

허용될 가능성이 높은 상황들

  • 정식 휴가: 완전히 부대를 벗어난 시간
  • 전역 후: 군 조직과 완전 분리
  • 개인 주거지: 부대와 무관한 완전 사적 공간
  • 민간 시설: 군사적 성격 없는 곳

이 판결이 가져올 변화

군 수사기관에게

합의 여부나 은밀성보다는 공간과 상황의 군사적 성격에 초점을 맞춘 수사가 가능해졌습니다. 생활관이나 근무 중이라면 적극적으로 기소할 수 있어요.

군 법무관에게

무조건적 무죄 주장은 어려워졌습니다. 대신 완전한 사적 영역임을 구체적으로 입증하는 방향으로 변호 전략을 세워야 해요.

군인들에게

부대 내에서는 성적 행위 자체를 피해야 한다는 명확한 메시지가 전달됐습니다. 합의했다고 해서 안전하지 않아요.

인권단체에게

한편으로는 성적 자기결정권도 보호법익에 포함시켰다는 점에서 진전이 있었지만, 여전히 군의 특수성이 우선시된다는 한계도 명확해졌어요.

앞으로 남은 쟁점들

1. 애매한 경계선 사례들

부대 밖 개인 숙소, 외박 중 부대 방문, 휴가 중 우연한 만남 등 군사적 성격과 사적 영역의 경계에 있는 사례들이 계속 나올 것 같습니다.

2. 이성 간 성행위와의 형평성

같은 생활관에서 이성 간 성행위는 어떻게 처리될 것인가하는 문제가 남아있습니다. 동성/이성 구분 없이 같은 기준이 적용될까요?

3. 군 조직 문화의 변화

성소수자에 대한 인식 변화군기 유지의 필요성 사이에서 어떤 균형점을 찾을지가 중요한 과제로 남았어요.

4. 상급자-하급자 관계

이번 사건은 같은 계급 간 사례였는데, 상하 관계에서의 성행위는 위력에 의한 추행 등 더 무거운 처벌을 받을 가능성이 높습니다.

국제적 동향과 비교

한국의 특수한 상황
  • 징병제: 강제 복무 시스템
  • 분단 상황: 높은 군사적 긴장
  • 집단 생활: 밀집된 부대 환경
  • 전통적 군 문화 잔존
한국만의 딜레마

국제적 인권 기준한국의 특수한 안보 상황 사이에서 균형을 찾아야 하는 어려운 과제가 남아있습니다.

실무진들이 알아야 할 체크포인트

수사관·검사 체크리스트

  • 발생 장소가 군사시설 내부인가?
  • 근무시간 또는 특별근무 중인가?
  • 생활관 등 집단생활 공간인가?
  • 군기 확립이 중요한 상황인가?
  • 상하 관계나 위력 관계는 없는가?

변호인 체크리스트

  • 완전한 사적 공간임을 입증할 수 있는가?
  • 군사적 목적과 무관한 시간·장소인가?
  • 상호 자발적 합의가 명확한가?
  • 군기에 실질적 영향이 없음을 증명할 수 있는가?
  • 비례성 원칙 위반 주장이 가능한가?

군인 주의사항

  • 부대 내에서는 성적 행위 자체를 피할 것
  • 근무 중에는 절대 금지
  • 휴가·외박 중에도 부대 내 출입 시 주의
  • 상하 관계에서는 더욱 엄격한 기준 적용
  • 개인 사생활도 군 조직 특성상 제약 있음을 인식
핵심 포인트

군대에서 동성 간 성행위는 합의했어도 공간과 상황에 따라 처벌될 수 있다. 생활관이나 불침번 근무 등 군기 확립이 중요한 공간·상황에서는 설령 은밀하고 합의했더라도 군형법상 추행죄가 성립합니다. 이번 판결로 군인의 성적 자기결정권을 인정하면서도 군 조직의 특수성을 고려한 새로운 기준이 확립되었지만, 여전히 많은 경계선 사례들이 남아있어 앞으로도 지속적인 논의가 필요할 것 같습니다.

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